编写人：湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院胡基厚
裁判要旨：1.如实际施工人所主张的欠款系属农民工工资，其可依据《保障农民工工资支付条例》主张施工总承包单位先行承担清偿责任。2.《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”建设单位或者施工总承包单位违法发包或违法分包的，可以判令要求其按照前述规定先行清偿。3.非违约方聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用和申请诉讼保全支出的保险费用，属于违约方或者违法方给非违约方造成的损失。案件名称：陈艳兵、株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司建设工程施工合同纠纷（）湘31民终号
裁判摘要：关于争议焦点二，本案能否依法适用《保障农民工工资支付条例》进行裁判问题。《保障农民工工资支付条例》虽然实施于上诉人陈艳兵起诉之后，但在一审法院开庭审理时已经生效，陈艳兵的委托诉讼代理人在庭审中已经明确主张适用该条例进行裁判。陈艳兵本人及其所组织的刷油漆、涂料的务工人员均系农民工，陈艳兵所诉请支付的欠款实际上都是农民工工资。因此，适用《保障农民工工资支付条例》裁判本案并无法律障碍，争议的是在本案中能否适用上诉人陈艳兵主张的该条例相应条款，即第三十条和第三十六条进行裁判。被上诉人省四公司第三分公司主张本案完全没有适用《保障农民工工资支付条例》进行裁判的条件，不符合本案事实，没有法律依据，对其该抗辩理由不予支持。关于争议焦点三，上诉人陈艳兵诉请被上诉人省四公司第三分公司对所欠款项承担直接支付义务，人民法院应否支持问题。陈艳兵及其施工队是本案装饰工程中的刷油漆、涂料工程的实际施工人，应予认定。被上诉人将其承包的装饰工程分包给既不具有相应建筑资质、也没有实际组织施工能力的株洲伟业湘西分公司，应认定为“违法分包”。一审法院没有考虑到株洲伟业湘西分公司不具有相应建筑资质、也没有实际组织施工能力的重大因素，认为被上诉人与株洲伟业湘西分公司的分包行为合法有效，是错误的，应予以纠正。一审法院认为两上诉人所签订《装饰工程劳务派遣协议》不符合劳务派遣性质，实质为劳务分包合同，该合同因陈艳兵不具备劳务资质而归于无效，结论正确。还应该认为，省四公司第三分公司的违法分包行为，至少相当程度上导致株洲伟业湘西分公司的再次违法分包。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”被上诉人省四公司第三分公司应因因其违法分包行为，直接清偿其所欠款项——陈艳兵诉请的农民工工资。陈艳兵诉请被上诉人对所欠款项承担直接支付义务，符合《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，应予以支持。被上诉人的该方面抗辩理由，没有法律依据，违背《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，不能成立。关于争议焦点四，上诉人株洲伟业湘西分公司在本案中应否承担及应承担何种法律责任。株洲伟业湘西分公司与陈艳兵所签订《装饰工程劳务派遣协议》虽然无效，但该分公司确实与陈艳兵建立了分包法律关系。该违法分包关系不因为人民法院认定为在法律上无效而消除，只是依法不能发生合同当事人所设定的法律效果。被上诉人将陈艳兵及其施工队应得款项的一部分，是先支付给株洲伟业湘西分公司，株洲伟业湘西分公司再转给陈艳兵。二审中，株洲伟业湘西分公司仍然依据该协议约定，主张陈艳兵应当承担2%管理费。与白某所代表的省四公司第三分公司工程项目部签订《吉首大学工程实验训练楼中心建设项目工程量（款）结算单》，是株洲伟业湘西分公司负责人，而不是陈艳兵。陈艳兵已按照《装饰工程劳务派遣协议》约定完成施工并经总承包人省四公司三分公司验收合格。陈艳兵本来有权依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，请求作为合同相对方的株洲伟业湘西分公司支付所欠工程款。只是为了及时、更有保证地获得所欠款项，陈艳兵才转而依据《保障农民工工资支付条例》规定，请求判令作为施工总承包单位的省四公司第三分公司先行承担清偿责任。因此，在省四公司第三分公司作为施工总承包单位因违法分包行为，直接清偿陈艳兵诉请的农民工工资后，有权参照《装饰工程劳务分包合同》约定，在与株洲伟业湘西分公司进行结算时，扣回其直接清偿陈艳兵诉请的农民工工资，或者向株洲伟业湘西分公司追偿。此外，非违约方聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用和申请诉讼保全支出的保险费用，属于违约方或者违法方给非违约方造成的损失。陈艳兵及其施工队所完成的工程全部完成且验收合格，建设单位吉首大学已经按照合同约定全部支付工程款项给施工总承包单位省四公司第三分公司，该分公司仍然拒不履行全额支付相关款项义务，致使陈艳兵不得不以诉讼方式主张权利。因本案法律关系复杂，争议较大，陈艳兵聘请律师参加诉讼并申请诉讼保全，既有事实依据及合理性，也有法律依据，不能认为滥用权利。根据争议标的，陈艳兵按约定应该支付的法律服务费元未超过《湖南省律师服务收费标准》规定的收费标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”之规定，陈艳兵聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用和申请诉讼保全支出的保险费用，应该由作为违约方、违法方的省四公司第三分公司承担。但因上诉人陈艳兵在一审中申请诉讼保全未得到支持，因申请诉讼保全支出的保险费用元自行承担。陈艳兵在二审中向本院申请诉讼保全，本院裁定冻结被申请人湖南省第四工程有限公司第三分公司在吉首大学工程实验训练中心建设项目质量保证金人民币元整。因申请诉讼保全支出的保险费用元，应由违约方承担。建设工程一部
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